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科創板臨近,罕見判決,意圖否認VIE架構?

2019-01-29    來源: 財經中國網  跟貼 0

    日前,北京法院審判信息網的一則關于VIE架構下境外母公司股權代持糾紛的生效判決引起了市場的特別關注(2018京03民終13487號)。

    北京市第三中級人民法院對《許某與蒲某等侵權責任糾紛》作出二審判決,其認為“在湖南電廣傳媒公司收購掌闊傳媒公司的過程中,對擬購買的資產即掌闊傳媒公司歷史上曾拆除VIE協議控制架構的相關情況進行披露,但對VIE協議架構中境外公司安沃開曼公司的股權轉讓、代持及回購并未明確要求進行披露……”。這一結論和大家對中國證券監管的普遍認知不同,這也算是國內首例不認可VIE架構下境外公司股東權利的生效判決。

   時下,在上市或者并購等資本運作時,股份代持是一個常見的現象。但因股東隱瞞代持、虛假陳述造成上市或者并購不能成功的例子,倒是并不常見。

   這一判決,引起眾多知名專家學者和科技類VIE創業公司的廣泛思考。公開資料顯示,蒲某的隱瞞讓上市公司錯失收購的先機,且浪費大量管理成本及交易費用。然而蒲某卻不構成任何違規,且不構成侵權,上市公司和廣大投資者吃的虧該找誰呢?

    繼而人們不禁要問,VIE架構下的開曼公司股權歸屬究竟要不要披露?如果在資本運作時,代持的股份要不要披露?這一判決對以后的涉及VIE架構公司的上市,特別是科創板將會造成什么樣的影響?

案件的前世今生

   這是一樁舊案。2010年11月,掌闊傳媒公司成立,注冊資本50萬元。2011年10月,經過增資以及股權轉讓的方式,掌闊傳媒公司的注冊資本金增加至85萬元。

    同一時期,掌闊傳媒搭建VIE架構。此后,掌闊傳媒公司增資至1000萬元,2015年9月,股東蒲某將其持有的掌闊傳媒公司的全部股權分別轉讓給智德創新公司、郭某等。蒲某系智德創新的法定代表人,持有智德創新99.9%股權。

    這一年,掌闊科技尋求上市公司并購機會,由于其出色的經營和行業地位,獲得了A股上市公司電廣傳媒的青睞,擬以估值13億人民幣現金加股票方式購買80%的北京掌闊股份,同時拆除VIE架構。

    根據公告顯示,2015年掌闊科技獲得了湖南電廣傳媒的2億8千萬的第一次增資,湖南電廣傳媒因而持有掌闊科技21%左右的股權。

    此次交易中,監管機構曾出具了質詢,掌闊傳媒的各方股東做過一份這樣的陳述:乙方以及掌闊傳媒公司所提供的的掌闊傳媒公司以及子公司的全部財務文件或說明以及內容均為真實、完整和準確,并且沒有任何可能對本協議所述之交易造成實質性影響的重大遺漏、隱瞞或誤導性陳述。

    2016年11月,湖南電廣擬通過發行股份以及現金購買資產的方式,以10.4億元的總價款收購掌闊傳媒公司80%的股權。各方出具的報告與上述情況一致。

    本來各項事項穩步推進,但事與愿違。

    在2015年湖南電廣對北京掌闊科技的并購期間,持有大量股份的蒲某并未對自己所做代持安排做任何披露,同時,對被其代持股份的好友完全隱瞞并購交易。幾位蒲某好友一怒將蒲某和掌闊科技告上了法庭,并舉報至中國證監會。在起訴書中,其好友請求確認自己在北京掌闊科技公司中的股權,同時請求蒲某向掌闊科技股權轉讓的行為無效。由于其好友向證監會的舉報,導致湖南電廣傳媒對于北京掌闊的并購交易嚴重受挫。

    而且,經過此番事件,掌闊科技的收購越來越難以成行,因為股權有爭議,市場環境也變了,公司的經營業績出現了大幅度的波動。

    面對此種局面,北京掌闊科技的包括許某在內的其他股東無奈將蒲某起訴,向其索賠幾億元的損失。

許某的訴訟理由

    許某是掌闊科技的股東之一,其訴求是智德創新公司、蒲某的行為構成了侵權,要賠償1017.88萬元的經濟損失。但一審和二審的判決沒有判蒲某賠償。

    一審判決認為,證監會根據相關規定,認定了智德創新公司與蒲易既未違法法定披露業務,也未違反合同約定德披露業務,在許某看來,與證監會的規定直接矛盾,也與上市公司收購交易通例的交易規則和披露規則相悖。

    其次,一審法院以王某、方某所持有的安沃開曼公司股權已經被蒲某回購為由,認定蒲莫和德智創新公司未披露股權轉讓與代持不違法披露要求,進而不構成侵權。

    但許某認為,不論回購時間在VIE架構拆除之后,回購本身即是應當披露的事項,蒲某在回購過程中對王某、方某隱瞞交易,侵占了本應由這兩位享有的利益,并最終導致并購的失敗,顯而易見是侵權的。

    許某認為,根據湖南電廣公司撤回交易的公告以及相關函件內容可以看出,蒲某隱瞞了其曾經發生的股權私下轉讓和代持事宜的事實直接導致了相關糾紛的產生,進而導致了并購交易的終止。

    而智德創新和蒲某認為,安沃開曼公司層面的股權轉讓實際并非完成,代持也并不存在,這兩者的侵權也無從談起。即便股權轉讓以及代持的實際存在,兩者也沒有相關的披露業務。王某、方某糾紛與并購失敗之間并不存在因果關系,況且許某并未產生實際損失。

    但顯然,在許某看來,蒲某的隱瞞代持是并購推遲的一個導火索。沒有蒲某的隱瞞代持,就沒有后續代持方因利益糾紛向證監會投訴,沒有投訴,并購就可以按照原定計劃推進。

VIE架構下股權歸屬要不要披露?

    在許某眾多的訴訟理由中,有一條受到市場關注——VIE架構下股權歸屬要不要披露?

    記者注意到,按照證券法規,在證券市場的收購交易中,上市公司收購的標的資產須為權屬清晰,不存在影響資產獨立性的限制,并且無訴訟、仲裁爭議或潛在爭議等妨礙權屬轉移的情形資產。

    由于上市公司系公共主體,其收購行為不僅涉及其自身,同時也影響到其他投資人的利益以及市場秩序。通常而言,上市公司收購屬于積極信息,并因此可能會影響投資人決策和市場走向,但如果標的資產存在權屬不清、控制關系不明,或存在影響獨立性的協議安排,或訴訟風險的,則將會直接影響標的資產的獨立性與價值,影響上市公司對標的資產的收購。這意味著此前市場以及投資人獲得的信息存在重大紕漏,最終將直接損害市場秩序以及投資者的投資安全。因此,上市公司收購交易披露的核心要素之一是必須把標的資產的真實權屬關系、是否存在可能的涉及訴訟風險等因素完整、準確、充分的予以披露,使得市場以及投資能夠據此做出風險判斷與投資決策。

   那么,針對此次案件中VIE架構拆除時境外公司股權存在代持的,是否需要對代持情況進行披露?

   北京大學法學院郭靂教授、北京環球律師事務所律師合伙人李文、北京德恒律師事務所合伙人徐建軍聯合發表意見稱,根據中國證券法律以及證監會的前述規則,對于收購標的資產曾經搭建、拆除VIE架構的,要求VIE架構中境外公司的股權歸屬進行披露。而在境外公司股東存在代持的情況下,境外公司的登記股東為名義權益人。

    實踐中,在代持情況下,代持人與被代持人的代持關系也會發生糾紛,而這種糾紛可能構成影響標的資產的獨立性,阻礙標的資產權屬的轉讓。

    上述專家團表示,在證監會的監管實踐中,曾經存在代持的,證監會、滬深交易所則往往會對境外公司代持關系的合法性、VIE架構拆除是否獲得境外被代持股東等境外投資人的同意、被代持股東退出是否獲得合理補償以及是否存在糾紛等進行審查,如果存在糾紛的可能性,則會就前述事宜進一步問詢,并要求就是否構成交易阻礙等發表意見。

    所以在專家團看來,VIE架構拆除時境外公司股權存在代持的,當然應該要進行披露,這樣才能保護上市公司和廣大投資人的利益。不披露而做出相關承諾,顯然構成虛假陳述。

    根據公開信息,上面幾位專家都是國內證券行業最權威的專家,郭靂教授和徐建軍律師是中國證監會發行審核委員會及并購重組審核委員會委員,曾直接負責中國證監市場上市及并購項目的審核批準。

    所以人們不禁要問,這一判決,為什么和大家處理證券實務的普遍認知存在巨大沖突?法院作出這一判決的依據為何會顛覆人們的認知?未來,將會對中國涉及VIE架構的資本市場,特別是科創板帶來什么影響?

原鏈接:
http://jk.js.cn/news/guonei/2019-01-29/31555.html



 


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